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N° 164/2021 del 13/10/2021

Il Tribunale di Milano, con la sentenza dello scorso 15 settembre (RG 2316/2021), ha affermato che il provvedimento di sospensione senza retribuzione, ancorché adottato per il legittimo fine di cui all’art. 2087 c.c. (salvaguardia della salubrità aziendale), è l’extrema ratio, donde la sua applicazione non può esonerare il datore di lavoro dall’onere probatorio dell’impossibilità a rioccupare, anche in mansioni inferiore, il lavoratore che rifiuta la vaccinazione, nel campo sanitario.

 

Il Tribunale di Milano, con la sentenza in commento, nel ripercorrere recenti statuizioni di merito, ha confermato che l’art. 2087 c.c. contiene una norma di chiusura del sistema di prevenzione, diretta a favorire tutte le cautele atte a preservare la salute del lavoratore, garantendo un ambiente di lavoro sicuro e salubre, tenuto conto della concreta realtà aziendale e della maggiore o minore possibilità di venire a conoscenza e di indagare su fattori di rischio in un determinato momento storico (così Tribunale di Livorno, 11 settembre 2020, n. 247).

Più in dettaglio, il datore di lavoro si pone come garante della salute e della sicurezza sia dei dipendenti che dei soggetti terzi che, per diverse ragioni, si trovano all’interno dei locali aziendali ed ha quindi l’obbligo, ai sensi dell’art. 2087 c.c., di adottare tutte quelle misure di prevenzione e protezione che sono necessarie a tutelare l’integrità fisica dei predetti soggetti (Tribunale di Modena, ordinanza n. 2467 del 23 luglio 2021).

Tuttavia, il Giudice meneghino precisa, laddove l’adempimento dei doveri di protezione non si limiti ad impartire prescrizioni di condotta (es. mascherina) o all’adeguamento dell’ambiente di lavoro (es. pannelli in plexiglass), ma si spinga fino a sospendere unilateralmente la prestazione di un dipendente, in ragione di preservare la salubrità e la sicurezza dell’ambiente di lavoro, non potrà che farsi applicazione dei principi generali che regolano la fattispecie della sopravvenuta impossibilità a rendere la prestazione, ex artt. 1463 e 1464 c.c.

Peraltro, la sospensione del lavoratore senza retribuzione rappresenta la extrema ratio, donde vi è un preciso onere del datore di verificare l’esistenza in azienda di posizioni lavorative alternative, astrattamente assegnabili al lavoratore, atte a preservare sia la condizione di occupazione, sia quella retributiva, ovviamente in modo compatibile con la tutela della salubrità dell’ambiente di lavoro.

Sotto questo profilo, come affermato anche dal Tribunale di Ravenna – sentenza n. 276 del 6 settembre 2017, l’onere probatorio che grava sul datore in caso di sospensione del rapporto per impossibilità temporanea della prestazione è analogo a quello previsto per il caso di licenziamento per impossibilità definitiva a rendere la prestazione (id: c.d. repechage).

Nel caso esaminato dal Tribunale di Milano, la società resistente, che aveva adottato il provvedimento di sospensione senza retribuzione a fronte del palesato diniego della lavoratrice di sottoporsi alla vaccinazione, non aveva fornito alcuna prova in ordine a posizioni presenti in organico astrattamente compatibili con il ricollocamento della lavoratrice, né – parimenti – poteva assumere rilievo la circostanza che il datore avesse richiesto a tutti i dipendenti, ivi compresi gli amministrativi (non a contatto diretto con i pazienti), di sottoporsi alla vaccinazione.

Infine, il Giudice milanese non si esime dall’affrontare la questione anche a seguito dell’entrata in vigore del DL 44/2021, convertito in Legge 76/2021, il cui art. 4 comma 1 impone l’obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario.

Detta norma, infatti, pur essendo entrata in vigore nell’aprile 2021, epoca successiva al provvedimento di aspettativa (09.02.2021), assumeva – in ogni caso – un rilievo per il successivo provvedimento che reiterava, con effetto dal maggio 2021, la sospensione senza retribuzione.

Più in dettaglio, tale decreto prevede che il provvedimento di sospensione senza retribuzione possa scattare solo a conclusione di un iter procedimentale che vede coinvolti datore, Regioni, province e ATS.

Ebbene, nella fattispecie in esame, anche il successivo provvedimento di sospensione (dal maggio 2021) risultava non ossequioso della procedura di cui al DL 44/2021.

Ciò ha corroborato, in uno al mancato assolvimento dell’obbligo di ricollocazione, la declaratoria di illegittimità del provvedimento di sospensione senza retribuzione della lavoratrice socio-sanitaria non vaccinata.

Ad maiora

IL PRESIDENTE
Edmondo Duraccio

 

 (*) Rubrica riservata agli iscritti nell’Albo dei Consulenti del Lavoro della Provincia di Napoli. E’ fatto, pertanto, divieto di riproduzione anche parziale. Diritti legalmente riservati agli Autori

 

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