CIRCOLARE N° 11/2017 del 05/09/2017

5 Settembre 2017

CIRCOLARE MENSILE AI COLLEGHI –  GIUGNO 2017 – Prot. n° 1929/22

Il D.Lgs. 25.5.2017 n° 90, in vigore dal 4.7.2017, ha recepito la direttiva UE 2015/849 (quarta direttiva antiriciclaggio) volta ad ottimizzare in tutti gli Stati membri l’utilizzo degli strumenti di lotta contro il riciclaggio dei proventi di attività criminose e il finanziamento del terrorismo.
Il decreto sostanzialmente riscrive il D.Lgs. n° 231 del 2007 (attuativo della precedente direttiva antiriciclaggio), introducendo diverse innovazioni che riguardano i soggetti destinatari degli obblighi, l’attività di registrazione, le comunicazioni alle competenti Autorità, la nozione di titolare effettivo, le misure di adeguata verifica della clientela, i controlli, gli obblighi di conservazione e le sanzioni. La seconda parte del decreto provvede inoltre a riscrivere il D.Lgs. n° 109 del 2007 (antiterrorismo) e altre disposizioni in materia valutaria e finanziaria.

Vi segnaliamo le principali novità con particolare riguardo ai professionisti quali soggetti obbligati, anche alla luce dei contenuti della recente Circolare della Guardia di Finanza n° 210557 del 7 luglio 2017

La platea dei soggetti obbligati all’osservanza degli obblighi prescritti dalla normativa sulla prevenzione al riciclaggio risulta ampliata.

L’art. 3 del D.Lgs. accorpa in un’unica previsione l’intero panorama dei soggetti tenuti al rispetto degli obblighi in materia di contrasto al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo.

I destinatari della normativa sono distinti in cinque categorie in base alle funzioni effettivamente svolte da:

• gli intermediari bancari e finanziari;
• gli altri operatori finanziari;
• i professionisti;
• gli altri operatori non finanziari;
• i prestatori di servizi di gioco.

L’art. 46 del novellato D.Lgs. n° 231/2007 prevedere ancora, annoverandoli tra i soggetti destinatari della norma, che i componenti del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza e del comitato per il controllo sulla gestione sono tenuti a vigilare sull’osservanza delle norme sulla prevenzione al riciclaggio ed a rispettare i correlati e specifici obblighi di comunicazione.

Grava infatti, sui componenti del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza e del comitato per il controllo sulla gestione un obbligo di tempestiva comunicazione delle operazioni ritenute potenzialmente sospette, di cui abbiano avuto conoscenza nell’esercizio della propria funzione, al legale rappresentante ovvero a un suo delegato presso l’ente, affinché quest’ultimo valuti la sussistenza, in concreto, di elementi qualificanti di sospetto meritevoli di essere segnalati alla U.I.F. (Unità di Informazione Finanziaria) secondo la procedura di cui agli articoli 35 e seguenti.

In particolare, saranno tenuti al rispetto integrale della nuova legislazione (adeguata verifica della clientela, conservazione e segnalazione di operazioni sospette) anche tutti i sindaci non revisori, a prescindere dal tipo di società in cui esplicano il proprio incarico. Inoltre, tra i soggetti obbligati si annoverano, ora, anche i revisori legali e le società di revisione legale con o senza incarichi di revisione in enti di interesse pubblico o sottoposti a regime intermedio.

Per contro, sono stati eliminati dal novero dei soggetti obbligati i professionisti che svolgono incarichi di curatore fallimentare e commissario giudiziale nelle procedure concorsuali di cui al R.D. 16.3.1942, n. 267, con riferimento al fallito ed alle parti in causa.

Il decreto in esame amplia e razionalizza il principio dell’approccio basato sul rischio (c.d. risk based approach), diretto a identificare e valutare i rischi di riciclaggio e finanziamento del terrorismo insiti nell’esercizio delle attività finanziarie e professionali svolte dai destinatari della normativa di settore. Tale approccio diviene la linea guida per orientare il comportamento dei soggetti obbligati e l’azione di controllo delle Autorità.

I destinatari degli obblighi antiriciclaggio sono chiamati a valutare le minacce cui sono specificamente esposti e a dotarsi di presidi commisurati alle caratteristiche della propria attività.

L’identificazione e la valutazione dei rischi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo è funzionale, dunque, a consentirne la mitigazione, attraverso l’adempimento di obblighi calibrati in relazione alla minaccia specifica, facilitando una migliore allocazione delle risorse nella lotta al riciclaggio verso gli ambiti che presentano maggiori vulnerabilità. Da ciò deriva la possibilità per il legislatore di aggiornare l’elenco dei soggetti destinatari, di rivedere l’ambito delle prestazioni da monitorare, con la possibilità di semplificare gli adempimenti per i soggetti di minori dimensioni, in considerazione delle loro caratteristiche e garantendo un trattamento adeguato rispetto alla natura dell’attività svolta.

Gli articoli 17, 18 e 19 contengono, rispettivamente, le disposizioni generali per l’adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo nonché attinenti al contenuto e alle modalità di adempimento dell’obbligo. Le misure di adeguata verifica della clientela devono applicarsi sempre qualora vi sia un sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo ovvero quando vi siano dubbi riguardo alla veridicità dei dati ottenuti ai fini dell’identificazione.

L’adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo dovrà essere effettuata, oltre che in occasione dell’instaurazione di un rapporto continuativo, del conferimento di un incarico per l’esecuzione di una prestazione professionale o in caso di effettuazione di un’operazione occasionale per un importo pari o superiore a 15.000 euro, anche nell’ipotesi di un trasferimento di fondi superiore a mille euro.

L’articolo 18, in particolare, individua modalità attuative dell’obbligo di identificazione, indicando la tempistica di adempimento e prevedendo che le attività dirette all’identificazione e verifica dell’identità del cliente siano effettuate prima dell’esecuzione dell’operazione occasionale, ovvero al momento dell’instaurazione del rapporto o del conferimento dell’incarico consentendo, esclusivamente in presenza di una basso rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, che la verifica dell’identità sia posticipata ad un momento successivo. In tale ipotesi di differimento, la norma impone, in ogni caso, di attuare una procedura di “gestione” del rischio raccogliendo i dati identificativi dei soggetti coinvolti nonché i dati relativi alla tipologia e all’importo dell’operazione. La verifica dovrà, in ogni caso, essere terminata al più presto e, comunque, entro il termine di 30 giorni dall’instaurazione del rapporto o dal conferimento dell’incarico. L’articolo 18 prevede inoltre che, dinanzi all’impossibilità di completare correttamente la procedura di adeguata verifica, il soggetto obbligato si astenga dall’operazione valutando, sussistendone i presupposti, se effettuare una segnalazione di operazione sospetta. Il differimento delle procedure di adeguata verifica è, inoltre, consentito ai professionisti limitatamente alle ipotesi in cui esaminano la posizione giuridica del cliente o espletano compiti di difesa.

Per quanto concerne le modalità di adempimento degli obblighi di adeguata verifica, l’articolo 19 indica le modalità appropriate per l’identificazione, la verifica dei dati, l’acquisizione e valutazione dello scopo e della natura del rapporto continuativo o della prestazione professionale.

La norma prescrive l’obbligatoria presenza del cliente o dell’esecutore ai fini della procedura di identificazione, indicando ipotesi tassative in cui l’obbligo di identificazione si considera assolto anche senza la presenza fisica del cliente.

In particolare, è previsto che la verifica dell’identità del cliente, del titolare effettivo o dell’eventuale esecutore sia svolta “attraverso il ricorso a fonti attendibili e indipendenti tra le quali rientrano le basi di dati, ad accesso pubblico o condizionato al rilascio di credenziali di autenticazione, riferibili ad una pubblica amministrazione nonché quelle riferibili a soggetti privati, sottoposti alla vigilanza di un’amministrazione pubblica ovvero istituite o gestite per il perseguimento di finalità di pubblico interesse statutariamente definite“.

A norma dell’art. 17, comma 7, del D.Lgs. n° 231/2007, gli obblighi  di  adeguata verifica della clientela  non  si osservano in  relazione allo  svolgimento  dell’attività  di  mera redazione  e  trasmissione  ovvero   di   sola   trasmissione delle dichiarazioni derivanti da obblighi fiscali e degli adempimenti in materia di amministrazione del personale LIMITATAMENTE a quelli previsti dall’articolo 2, comma 1, della legge 11 gennaio 1979, n. 12.

Nell’ambito dell’adeguata verifica, assume particolare rilevanza l’identificazione del titolare effettivo e l’accertamento della sua identità attraverso l’adozione di misure proporzionate al rischio, ivi comprese, con specifico riferimento alla titolarità effettiva di persone giuridiche, trust e altri istituti e soggetti giuridici affini, le misure che consentano di ricostruire, con ragionevole attendibilità, l’assetto proprietario e di controllo del cliente.

Il titolare effettivo di clienti diversi dalle persone  fisiche  coincide  con  la  persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza,  e’  attribuibile la proprietà  diretta  o  indiretta  dell’ente  ovvero  il  relativo controllo.

Nel caso in cui il cliente sia una società di capitali:

a) costituisce indicazione di proprietà diretta la titolarità di una partecipazione superiore al 25 per cento del capitale del cliente, detenuta da una persona fisica;

b) costituisce indicazione di proprietà indiretta la titolarità di una percentuale di partecipazioni superiore al 25 per cento del capitale del cliente, posseduto per il tramite di società controllate, società fiduciarie o per interposta persona.

Nelle ipotesi in cui l’esame dell’assetto proprietario non consenta di individuare in maniera univoca la persona fisica o le persone fisiche cui è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente, il titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile il controllo del medesimo in forza:

a)  del controllo della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria;

b) del controllo di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante in assemblea ordinaria;

c)  dell’esistenza di particolari vincoli contrattuali che consentano di esercitare un’influenza dominante.

Qualora l’applicazione dei criteri di cui ai precedenti punti non consenta di individuare univocamente uno o più titolari effettivi, il titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche titolari di poteri di amministrazione o direzione della società.

Un’ulteriore novità introdotta dal D.Lgs. 90/2017 attiene all’obbligo, in capo alle imprese dotate di personalità giuridica e alle persone giuridiche private diverse dalle imprese, e tenute all’iscrizione nel Registro delle imprese, di comunicare le informazioni attinenti alla propria titolarità effettiva.

Occorrerà, pertanto, integrare i dati già contenuti nel sistema gestito dalle Camere di Commercio con l’inserimento di un nuovo elemento informativo. Tale norma non è immediatamente operativa, occorrerà, infatti, attendere l’adozione di un apposito Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze, di concerto con il Ministero dello Sviluppo Economico, da emanarsi entro il 4.7.2018, che dovrà illustrare i criteri per l’individuazione dei seguenti elementi:

• dati ed informazioni sulla titolarità effettiva di persone giuridiche e trust oggetto di comunicazione al Registro delle imprese;
• termini e modalità di accesso a queste informazioni da parte dei soggetti autorizzati;
• modalità di consultazione ed accreditamento da parte dei soggetti obbligati.

I soggetti obbligati, prima di compiere l’operazione, inviano senza ritardo alla UIF (Unità di Informazione Finanziaria) presso la Banca d’Italia, una segnalazione di operazione sospetta quando sanno, sospettano o  hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo o che comunque i fondi, indipendentemente  dalla  loro entità, provengano da attività criminosa.

Il sospetto è desunto dalle caratteristiche, dall’entità, dalla natura delle operazioni, dal loro collegamento o frazionamento o da qualsivoglia altra circostanza conosciuta, in ragione delle funzioni esercitate, tenuto conto anche della capacità economica e dell’attività svolta dal soggetto cui è riferita.

Un esempio può essere il ricorso frequente o ingiustificato ad operazioni in contante, anche se non eccedenti la soglia di cui all’articolo 49 e, in particolare, il prelievo o il versamento in contante di importi non coerenti con il profilo di rischio del cliente. La UIF aggiorna periodicamente gli indicatori di anomalia, al fine di agevolare l’individuazione delle operazioni sospette.

In presenza degli elementi di sospetto, i soggetti obbligati non compiono l’operazione fino al momento  in  cui non hanno provveduto ad  effettuare  la  segnalazione  di  operazione sospetta. Sono fatti salvi i casi in cui  l’operazione debba  essere eseguita in quanto sussiste un obbligo di legge di ricevere l’atto ovvero nei casi in cui l’esecuzione dell’operazione non possa  essere rinviata tenuto conto della normale operatività ovvero nei  casi  in cui il differimento dell’operazione possa ostacolare le indagini. In dette ipotesi, i soggetti obbligati, dopo aver ricevuto l’atto o eseguito l’operazione, ne informano immediatamente la UIF.

I soggetti obbligati effettuano la segnalazione contenente i dati, le informazioni, la descrizione delle operazioni  ed  i  motivi del sospetto, e collaborano con la UIF,  rispondendo  tempestivamente

alla richiesta di ulteriori informazioni.

Le comunicazioni delle informazioni, effettuate in buona fede dai soggetti obbligati, dai loro dipendenti o amministratori ai fini della segnalazione di operazioni sospette, non costituiscono violazione di eventuali restrizioni alla comunicazione di informazioni imposte in sede contrattuale o da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative. Le medesime comunicazioni non comportano responsabilità di alcun tipo anche nelle ipotesi in cui colui che le effettua non sia a conoscenza dell’attività criminosa sottostante e a prescindere dal  fatto che l’attività illegale sia stata realizzata.

Al riguardo, la norma prevede che “Fuori dai casi previsti dal presente decreto, è fatto divieto ai soggetti tenuti alla segnalazione di un’operazione sospetta e a chiunque ne sia a conoscenza, di dare comunicazione al cliente interessato o a terzi dell’avvenuta segnalazione, dell’invio di ulteriori informazioni richieste dalla UIF o dell’esistenza ovvero della probabilità di indagini o approfondimenti in materia di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo”.

L’obbligo di segnalazione delle operazioni sospette non si applica ai professionisti per le informazioni che essi ricevono da un loro cliente o ottengono riguardo allo stesso  nel  corso  dell’esame della posizione giuridica o dell’espletamento dei compiti di difesa o di  rappresentanza del medesimo in un procedimento innanzi a un’autorità giudiziaria o in relazione a  tale  procedimento, anche tramite una convenzione di  negoziazione assistita da uno o  più avvocati ai sensi di legge, compresa la consulenza sull’eventualità di intentarlo o evitarlo, ove  tali  informazioni  siano  ricevute  o ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso.

Si chiarisce altresì, che in ogni fase del procedimento, l’Autorità Giudiziaria adotta le misure necessarie ad assicurare che l’identità del segnalante sia mantenuta riservata.

In ogni caso, il nominativo del segnalante non può essere inserito nel fascicolo del Pubblico Ministero né in quello per il dibattimento e la sua identità non può essere rivelata, a meno che l’Autorità Giudiziaria non disponga altrimenti.

Una delle novità di maggior rilievo è senza dubbio la soppressione dell’obbligo di istituzione del registro antiriciclaggio alla quale si accompagna una semplificazione e minore onerosità degli obblighi di conservazione, salvaguardando l’elemento sostanziale della pronta accessibilità ai dati da parte delle Autorità competenti.

I nuovi obblighi di conservazione sono contenuti agli artt. 31 e 32 del renovellato D.Lgs. 231/2007 e prescrivono che i sistemi di conservazione dei documenti, dei dati e delle informazioni devono consentire la ricostruzione univoca di determinati elementi essenziali e devono essere idonei a garantire il rispetto delle norme in materia di proiezione dei dati personali.

In particolare, l’art. 31 ora recita:
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Modificato: 2 Agosto 2023