N. 28/2017 del 31/07/2017

31 Luglio 2017

Gentili Colleghe e Cari Colleghi,

nell’ambito di questa collaudata e gradita iniziativa editoriale di comunicazione e di immagine, collegata alla instancabile attività di informazione e di formazione che caratterizza il CPO di Napoli…….

Oggi parliamo di………….

IL DATORE DI LAVORO DEVE ASSOLVERE L'OBBLIGO DI REPECHAGE PRIMA DI POTER LICENZIARE IL DIPENDENTE AL QUALE SIA STATO RITIRATO IL TESSERINO INDISPENSABILE PER SVOLGERE LA PROPRIA ATTIVITA' LAVORATIVA.

CORTE DI CASSAZIONE – SENTENZA N. 16388 DEL 4 LUGLIO 2017.

La Corte di Cassazione, sentenza n° 16388 del 4 luglio 2017, ha statuito che, nel caso in cui il prestatore si trovi ad essere impossibilitato ad espletare la propria attività lavorativa a seguito del ritiro del tesserino (o di altro titolo abilitante) indispensabile per lo svolgimento della prestazione, il datore di lavoro deve verificare l'impossibilità di adibire il subordinato ad altra mansione prima di poter procedere al licenziamento.

Nel caso de quo, un lavoratore veniva licenziato, dopo una sospensione di circa un anno, per l'impossibilità di svolgere la propria mansione di operatore basico all'interno dell'aeroporto a seguito del ritiro del proprio tesserino di accesso da parte della Polizia Giudiziaria.

Il prestatore adiva la Magistratura che si pronunciava in modo contrastante: pro-lavoratore in I° grado, pro-datore in appello in quanto la Corte territoriale riteneva regolarmente assolto l'obbligo di repechage.

Il subordinato ricorreva in Cassazione.

Orbene, gli Ermellini, nell'avallare in toto il decisum di appello, hanno evidenziato che, prima di procedere al licenziamento, il datore di lavoro deve dimostrare di aver cercato, senza esito positivo, una nuova collocazione al dipendente che non può più espletare la propria mansione a seguito del ritiro di un documento indispensabile per il corretto svolgimento dell'attività.

Pertanto, atteso che nel caso de quo l'azienda aveva fornito ampia ed esaustiva prova della mancanza di altre mansioni da ricoprire, se non di tipo dirigenziale e, pertanto, non conformi alle attitudini del prestatore, i Giudici di Piazza Cavour hanno respinto il ricorso confermando la legittimità dell'atto di recesso essendo stata effettuata la necessaria verifica inerente l'assolvimento dell'obbligo di repechage.

LA NATURA SUBORDINATA DEL RAPPORTO DI LAVORO DEVE ESSERE VERIFICATA VALUTANDO LE REALI MODALITA' DI ESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA A PRESCINDERE DAL NOMEN IURIS ATTRIBUITO DALLE PARTI.

CORTE DI CASSAZIONE – SENTENZA N. 17160 DEL 12 LUGLIO 2017.

La Corte di Cassazione, sentenza n° 17160 del 12 luglio 2017, ha nuovamente statuito che la natura subordinata del rapporto di lavoro deve essere effettuata attraverso una attenta valutazione delle reali modalità di espletamento dell'attività lavorativa, prescindendo dal nomen iuris attribuito dalle parti, e ponderando quelli che sono gli indici caratterizzanti del lavoro dipendente elaborati, nel corso degli anni, dalla giurisprudenza.

Nel caso de quo, un lavoratore, che si occupava di consegnare prodotti commercializzati da una società, percependo un compenso costituito da una parte fissa ed una parte variabile, utilizzando mezzi di proprietà della stessa azienda e facendo riferimento agli ordini indicati dalla medesima società, adiva la Magistratura, a seguito del suo allontanamento dal posto di lavoro, per vedere acclarata la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato fra le parti in luogo del contratto di lavoro autonomo sottoscritto.

Soccombente in I° grado, il prestatore trovava pieno soddisfo in Appello.

L'azienda ricorreva in Cassazione.

Orbene, gli Ermellini, nell'avallare in toto il decisum di appello, hanno (ri)affermato che la valutazione circa la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato deve essere effettuata prescindendo dalla tipologia contrattuale alla quale hanno fatto formalmente rinvio le parti, soffermandosi su quelli che sono gli elementi caratterizzanti la prestazione di lavoro dipendente attraverso una attenta analisi degli indici elaborati, nel corso degli anni, dalla Magistratura.

Pertanto, atteso che, nel caso de quo il lavoratore non aveva una propria organizzazione di mezzi, percepiva una retribuzione, seppur parzialmente, in misura fissa, non aveva potere decisionale circa l'organizzazione delle consegne o nella gestione degli ordini, i Giudici dell'Organo di nomofilachia hanno respinto il ricorso confermando la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato fra le parti in luogo del contratto di lavoro autonomo solo formalmente sottoscritto.

L’ACCERTAMENTO TRIBUTARIO SENZA INDICAZIONE DEL NOMINATIVO DEL DELEGATO E’ NULLO

CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE TRIBUTARIA – SENTENZA N. 17196 DEL 12 LUGLIO 2017

La Corte di Cassazione – Sezione Tributaria -, sentenza n° 17196 del 12 luglio 2017, ha statuito che in tema di accertamento tributario, la delega di firma o di funzioni di cui all’art. 42 del D.P.R. n. 600 del 1973 deve necessariamente indicare il nominativo del delegato, pena la sua nullità, che determina a sua volta quella dell’avviso di accertamento.

Nel caso in specie, a carico di una società in accomandita semplice ed ai suoi soci veniva notificato un avviso di accertamento relativo a IRPEF, IVA ed IRAP.

La società ed i soci provvedevano prontamente ad impugnare l’atto impositivo dinanzi alla C.T.P. che però rigettava il ricorso, sentenza che veniva confermata in appello dalla C.T.R. che considerava valida la delega impersonale prodotta dall’Ufficio.

Da qui il ricorso per Cassazione da parte della società e soci.

Orbene, i Giudici di Piazza Cavour hanno accolto in toto il ricorso presentato dalla società in accomandita semplice e dai suoi soci, precisando quanto segue:

• in tema di accertamento tributario, la delega di firma o di funzioni, disciplinata dal suddetto art. 42 D.P.R. 600/73, deve necessariamente indicare il nominativo del delegato, pena la sua nullità, che determina, a sua volta, quella dell’atto impositivo. Tale delega dunque, non può consistere in un ordine di servizio in bianco, che si limiti ad indicare la sola qualifica professionale del delegato, senza consentire al contribuente di verificare agevolmente la ricorrenza dei poteri in capo al sottoscrittore (cfr. Cass. n.22803/2015);
• in caso di contestazione della delega, incombe all’Agenzia delle Entrate l’onere di dimostrare il corretto esercizio del potere sostitutivo da parte del sottoscrittore o la presenza di eventuale delega, trattandosi di un documento, se esistente, già in possesso dell’amministrazione finanziaria, mentre la distribuzione dell’onere della prova non può subire eccezioni;

In nuce, poiché la C.T.R. non si è uniformata ai suddetti principi e poiché non è consentito al Giudice tributario attivare d’ufficio poteri istruttori, in ragione del fatto che non sussiste l’impossibilità di una delle parti di acquisire i documenti in possesso dell’altra, mentre le parti possono sempre produrre, anche in appello, nuovi documenti nel rispetto del contraddittorio, i Giudici delle Leggi nell’accogliere il ricorso hanno cassato la sentenza impugnata con rinvio alla C.T.R. in diversa composizione per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

SANZIONI AMMORBIDITE DALLO IUS SUPERVENIENS RICHIAMANDO LA RIFORMA EX D.LGS. N. 158/2015.

CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE TRIBUTARIA – SENTENZA N. 15978 DEL 27 GIUGNO 2017

La Corte di Cassazione – Sezione Tributaria -, sentenza n°15978 del 27 giugno 2017, ha statuito che è sufficiente invocare la riforma ex D.Lgs. n. 158/2015 nel ricorso di legittimità per avere diritto alle sanzioni ridotte dallo ius superveniens e, pertanto, meno gravose per il contribuente. L’unica condizione per l’applicazione del favor rei è infatti che ci sia ancora un giudizio in corso e il provvedimento impugnato non sia divenuto definitivo.

I Giudici di piazza Cavour hanno pienamente accolto il ricorso proposto contro il provvedimento della Commissione Tributaria Sicilia da un’azienda destinataria di un accertamento per maggiore imponibile emesso sulla base degli studi di settore. La società contribuente, esercente attività alberghiera, contestava l’avviso perché il Fisco non aveva valutato attentamente i chiarimenti offerti, utili a far rilevare l’inapplicabilità dei dati statistici degli studi di settore.

Gli Ermellini hanno ritenuto nel merito corretto l’operato dei Giudici di seconde cure e legittimo l’accertamento operato dall’Amministrazione Finanziaria, ma hanno anche accolto l’istanza della società sull’irrogazione delle sanzioni amministrative, facendo riferimento al trattamento più favorevole previsto dal D.Lgs. n. 158/2015, “normativa sopravvenuta alla pronuncia in esame, la cui applicabilità in pendenza del presente giudizio, è consentita dall’art. 32, comma 1 del citato decreto, come modificato dall’art. 1, comma 133, della legge n. 208/2015 (id: Legge di Stabilità 2016), in conformità all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in applicazione del principio del favor rei, trova applicazione il trattamento più favorevole assicurato dallo ius superveniens, a condizione che, come nella fattispecie in esame, vi sia un giudizio ancora in corso e il provvedimento impugnato non sia quindi divenuto definitivo”.

Per la S.C., le precedenti pronunce contrarie, richiamate dall’Agenzia delle Entrate (Sent. n. 20141/2016) secondo cui non è sufficiente la mera deduzione in sede di legittimità dello ius superveniens “senza altra precisazione con riferimento al caso concreto”, sono espressione di un orientamento minoritario e non utile “a restringere con adeguato supporto l’ambito di applicazione del principio del favor rei”.

IL LAVORO STRAORDINARIO DELL’AUTISTA E’ PROVATO CON IL CRONOTACHIGRAFO IN ASSENZA DI TESTIMONIANZA DIRETTA.

CORTE DI CASSAZIONE –  SENTENZA N. 18026 DEL 21 LUGLIO 2017

La Corte di Cassazione, sentenza n° 18026 del 21 luglio 2017, ha statuito che, ai fini del riconoscimento delle ore di lavoro straordinario di un autista, in assenza di testi diretti, l’unica valenza probatoria può derivare dai cronotachigrafi.

Nel caso in commento, la Corte d'Appello di Genova, a conferma della pronuncia di primo grado del Tribunale di Savona, rigettava l’appello proposto dal lavoratore in seguito al parziale accoglimento delle differenze retributive richieste. I Giudici dell’Appello ritenevano che le agende prodotte, per dimostrare il maggior orario, non avessero valenza probatoria in quanto provenienti dalla stessa parte in causa. Di conseguenza, dichiaravano come corretto il calcolo “parziale” delle differenze sulla base dei cronotachigrafi prodotti e sugli altri dati presuntivi. Inoltre, veniva anche confermata la detrazione effettuata dal totale dovuto per lavoro straordinario, perché già liquidato in busta paga sotto forma di indennità di trasferta.

Nel caso de quo, gli Ermellini, nel confermare l'iter logico giuridico dei Giudici dell'Appello, hanno ribadito che la mancanza di una conoscenza dei fatti da parte dei testi e la non utilizzabilità dei documenti prodotti dalla stessa parte in causa rendono corretto il solo utilizzo dai dati ricavabili dai dischetti del cronotachigrafo. Infine, in ordine alla censura sulla detrazione dallo straordinario, perché compresa in parte nell’indennità di trasferta, i Supremi Giudici hanno chiarito che l’operazione di scomputo effettuata dai Giudici dell’Appello non è fondata su una sostituzione del reddito, bensì sull’accertamento di un uso aziendale, senza escludere che il minor importo della contribuzione versato possa dar luogo ad altre forme di tutela inerenti il rapporto previdenziale.

 Ad maiora

IL PRESIDENTE
EDMONDO DURACCIO

Le pubblicazioni di questa e delle altre Rubriche riprenderanno Lunedi 4 Settembre 2017. La Commissione Comunicazione Scientifica ed Istituzionale augura ai Colleghi buone ferie.

(*) Rubrica contenente informazioni riservate ai soli iscritti all’Albo dei Consulenti del Lavoro di Napoli. Riproduzione, anche parziale, vietata.

Con preghiera di farla visionare ai Praticanti di studio!!

Ha redatto questo numero la Commissione Comunicazione Scientifica ed Istituzionale del CPO di Napoli composta da Francesco Capaccio, Pasquale Assisi, Giuseppe Cappiello, Pietro Di Nono e Fabio Triunfo.

Modificato: 31 Luglio 2017